In der aktuellen Corona-Krise sind viele Betriebe dazu gezwungen, Kurzarbeit einzusetzen, um durch gesenkte Lohnkosten endgültige Betriebsschließungen zu vermeiden.
In aller Regel wird die Absicht des Arbeitgebers, Kurzarbeit als Instrument zur Erhaltung von Arbeitsplätzen einzusetzen, auch allgemein von der Belegschaft akzeptiert. Es ist aber immer wieder von Einzelfällen zu hören, bei denen Kurzarbeit, die ja bekanntermaßen auch auf Seiten des Arbeitnehmers zu massiven Einbußen führt, nicht oder nicht durchgehend akzeptiert wird.
In Betrieben, in denen ein Betriebsrat besteht, können Arbeitgeber und Betriebsrat über eine Betriebsvereinbarung einvernehmlich auch mit Wirkung für einzelne Arbeitsverhältnisse Kurzarbeit anordnen und durchführen.
In Betrieben ohne Betriebsrat besteht diese Möglichkeit nicht. Da nur die wenigsten Arbeitgeber in ihren Arbeitsverträgen Klauseln des Inhalts haben, dass Kurzarbeit einseitig angeordnet werden kann, einigen sich in der aktuellen Situation Arbeitgeber und Arbeitnehmer vielfach und unkompliziert darauf, ab sofort Kurzarbeit durchzuführen.
Wenn nun aber feststellbar ist, dass einzelne Mitarbeiter den Weg in die Kurzarbeit verweigern wollen, gäbe es nur die Möglichkeit eine Änderungskündigung auszusprechen, gegebenenfalls in Form der fristlosen Änderungskündigung. Hierbei kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis außerordentlich, hilfsweise fristgemäß, verbunden mit einem Änderungsangebot, das Arbeitsverhältnis eigentlich zu bisherigen Bedingungen fortzusetzen, allerdings mit dem Zusatz einer Befugnis zugunsten des Arbeitgebers, Kurzarbeit anordnen zu können. In der Folge wäre dann als weiterer Schritte die Kurzarbeit durch den Arbeitgeber einseitig anzuordnen.
Derartige Änderungskündigungen bedürfen in Betrieben mit mehr als 10 Mitarbeitern der sozialen Rechtfertigung nach dem Kündigungsschutzgesetz (KüSchG). Auch in Kleinbetrieben mit bis zu 10 Mitarbeitern bedarf es bei Ausspruch einer fristlosen Änderungskündigung eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 BGB. Diese Rechtfertigung bzw. der wichtige Grund können darin bestehen, dass die Aufrechterhaltung der bisherigen Personalkostenstruktur betrieblich nicht mehr auffangbare Verluste produziert, welche absehbar zu einer Reduzierung der Belegschaft oder sogar zu einer Schließung des Betriebes führen können.
Diesen Rechtfertigungsgrund wird man nur schwerlich heranziehen können, wenn bereits der wesentliche Teil der Belegschaft in einem Nachtrag zum Arbeitsvertrag über die Vereinbarung von Kurzarbeit eingewilligt hat. Denn dann werden einzelne sich sperrende Arbeitnehmer, die ja dann ihren vollen Lohnanspruch behalten, nur noch unbedeutend für die gesamte Personalkostenstruktur sein.
Zudem gilt es, dass Maßregelungsverbot des § 612a BGB zu beachten. Nach dieser Vorschrift darf ein Arbeitnehmer, der in zulässiger Weise seine Rechte ausübt, auch bei einer Maßnahme, d.h. auch einer Kündigung, durch den Arbeitgeber nicht benachteiligt werden. Zweifelhaft ist, ob bisherige Rechtsprechung, wonach die fehlende Einwilligung in eine vom Arbeitgeber vorgeschlagene Änderung der Arbeitsbedingungen im Fall der anschließenden Änderungskündigung zu deren Rechtsunwirksamkeit führt, unter den ganz speziellen Bedingungen der Corona-Krise aufrecht erhalten werden kann.
Vor diesen Hintergrund empfiehlt es sich, zunächst ein Meinungsbild der Belegschaft einzuholen und dabei besonders intensiv mit denjenigen Mitarbeitern zu sprechen, welche anfänglich Vorbehalte gegen die Kündigung erheben. Denn auch diejenigen Mitarbeiter, welche grundsätzlich bereit sind, in Kurzarbeit zu gehen, wollen dies eigentlich nur dann tun, wenn alle Kollegen mitziehen. Auf Grund der mit einer Kündigung stets einhergehenden Rechtsunsicherheit ist aber in jedem Fall der zweiseitigen Vereinbarung der Vorzug geben. Dem Arbeitgeber ist zu empfehlen notfalls wiederholt Personalgespräche zu führen, um letztlich den Ausspruch von Kündigungen zu vermeiden.
Zu dieser komplexen rechtlichen Problematik stehen wir gerne mit Rat und Tat zur Seite.
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